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摘要：民事法律行为是民事制度的基础。我国现行法律对民事法律行为的定位只包括合法的行为。笔者认为这有待商榷，从尊重人权和鼓励交易的角度出发。民事法律行为因尊重当事人的意思自治，将那些合理且可行但有悖法律的行为也纳入民事法律行为的范围。本文着重从意思自治和民事法律生效要件的角度谈一下笔者对民事法律行为的看法。

民事法律行为原称为法律行为，起源于各国早期的契约法和遗嘱法。法律行为概念和系统理论的提出始于德国法，按照萨维尼的观点，法律行为指行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。法律行为制度设立的目的是通过此制度，“给个人提供了一种法律上的权力手段”，让个人能在合法的范围内，按自己的意志构建法律关系，实现个人的需求。但是，完全的法定主义不仅因为民事法律关系的大量存在及复杂多变而难以实现；即使能够实现，也须耗费巨额成本，同时也有损人格尊严。同时，由于立法的局限性和法律的稳定性，法定主义并不必然适应发展中的社会需要及人们的利益需求。

我国现今的民事法律行为，单指合法的民事行为。根据《民法通则》，所谓“民事法律行为”，是指民事主体在民事活动领域内基于其意志所实施的，能够产生一定民事法律后果的行为。但是，并非一切民事行为都是民事法律行为。其中，只有具备法律规定的有效条件的民事行为，才具有法律确认的法律效力，产生行为人预期的法律后果，属于民事法律行为。而不具备法定有效条件的民事行为则不具有法律效力，不产生行为人所追求的法律后果，或者通过当事人依法行使变更权或撤销权导致其效力的变更或者消灭。

笔者认为，我国当前的民事法律行为制度的规定，是由当初的社会环境及立法技术决定的。随着社会经济的发展，法学研究的进一步深入。从尊重人权和鼓励交易的角度出发，应当对我国现有的民事法律行为重新定位。下面谨就个人观点谈一下对我国民事法律行为制度的新认识。

民事法律行为，指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定法律效果的法律事实。民事法律行为属于法律行为的一种。法律行为是指：“人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。它包括合法行为与违法行为、（意思）表示行为与非表示行为（事实行为）、积极行为（作为）与消极行为（不作为）。[1]”“法律行为，指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实，例如所有权的抛弃，订立买卖契约，结婚。[2]”民事法律行为首先应当尊重当事人的意思自治，即在私法领域应充分尊重民事主体的主观能动性。对民事法律的定位，不能片面的认为其只是合法行为，而忽视了其中的超出现行法律规定但却合理且可行的行为。从尊重人权和鼓励交易的角度出发，笔者认为，那些不违背公序良俗但超出现行法律规定的民事行为应当认定为有效。

民事法律行为是一种法律事实。因法律行为的成立得发生一定的权利或法律关系的变动，因此属于一种法律事实。法律行为以意思表示为要素，民事法律行为至少有一个已发生私法上效果为目的的意思表示。意思表示为民事法律行为的核心。需要注意的是，民事法律行为与意思表示并不相同，应在概念上加以区别。民事法律行为在于发生司法上的效果。民事法律行为旨在实现私法自治，依当事人的意思表示而由法律赋予一定司法上的效果，发生私法上的权力的变动。

明示形式主要包括口头形式和书面形式。口头形式，用谈话的方式进行的意思表示；书面形式，用文字形式进行的意思表示。特殊的书面形式，公证和鉴证形式。公证，是指行为人将其书面形式的民事法律行为交国家公证机关认证，使法律行为的真实性。鉴证形式，指行为人将其书面的合同提交国家工商行政管理部门或有关机关对该合同的真实性合法性进行审查后给于证明。

默示形式。指行为人并不直接表示其内在意思，只是根据他的某种行为（作为或不作为）按照逻辑推理的方法，或者按照生活习惯推断出行为人内在意思的形式。分为推定形式和沉默形式。推定形式指行为人并不直接用口头形式或书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示。沉默形式指行为人不用语言表示，有不用积极的行为表示，而是以消极的不作为方式进行意思表示，即根据行为人的沉默来认定其具有某种意思。

在私法方面，为促进经济发展应鼓励交易。这就要求对各种形式的民事法律行为进行辨别和承认。这对我国现今的立法和司法领域提出的新挑战。要求从立法角度应充分尊重当事人的意思自治，尽量减少强行性规定，增加非强行性规定和原则性规定。在司法领域更应从尊重当事人的意思自治角度出发，尽量维护当事人的意思自治，保护交易安全。

“私法自治系借法律行为而实践，法律行为则以意思表示为要素。意思表示，是指将企图发生一定私法上效果的内心意思，表示与外部，内心的意思因外部表现而客观，合为一体，可分为客观要件及主观要件。[3]” ，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为也，意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件，然不得有不以意思表示为要素之法律行为。[4]”意思表示应以意思自治为前提，笔者认为民事法律行为因该注重强调主体的意思自治。

意思自治，是指行为人依其自主的意思，自主的设定或承受其在私法上的权利义务。私法自治旨在保障实践个人的自主决定权及人格尊严。

意思自治是私法的最高原则和本质要求，私法具有内在治理与外部治理两种治理机制。现代私法并没有被社会化，自治仍然是私法的本质。私法的自治是私人领域、私人生活的自治，是相对于政治国家的管制而言的。这种自治不是绝对的个人自由主义下的无条件的自治。它是在遵守国家法律、政策前提下的自治。自治的界限是以不得违反国家法律和社会公共利益为前提。换言之，私法的自治应遵守其外在的制约机制。当然，这种自治也应遵守其内在的制约机制，即私权主体应是平等的，意思表示没有受到非法干涉即意思表示是自由的，同时，自治的权利、义务及责任的分配应符合社会的公平、正义观念。否则，私法自治应受到限制。

意思自治的核心是尊重当事人的选择，由其根据自己的判断而行为。它尊重人的自主权利，视人作为自我的主宰。意思自治尊重人、关心人、视人为终极关怀，这极大地唤发了人的主动性、积极性和创造性，这种主动性、积极性和创造性的发挥，必将给社会创造极大的财富。人们正是在追求自己利益最大化的同时促进了生产力的发展也即社会的发展。一个无视人发展的社会，必定是一个萎缩、停滞不前的社会。意思自治赋予人们自主地最大限度地追求自己的利益，通过利益的追求从

其一，对契约自由的限制。国家作为市场的守夜人从来不是置身于各种经济交往关系之外。只是在私法中国家由直接的干预转变为间接管理。众多的消费合同、劳动合同中厂商与消费者、雇主与劳动者形式上是平等的，但由于经济地位的差异，事实上构成一方对另一方的强制，合同的内容不能体现真正的平等，对这些消费合同、劳动合同进行干预也就没有违背私法自治原则。对契约进行限制的正是矫正扭曲的契约自由，正如学者所说，“契约自由的限制，不应表面化理解为就是限制契约自由，而应理解为对那种异化的契约自由的限制，也即限制优者强者胜者的单方面的契约自由，限制他们支配劣者弱者败者的自由，这种限制实质上是创立了人们的平等地位，平衡了人们的缔约能力从而真正实现了契约自由。[5]”然而，无论是近代民法还是现代民法，政府都不主动干预私法秩序，只是提供了一个救济规则供扭曲契约自由的主体进行救济。如果契约主体对自己的利益忽视，国家在其没有严重违反社会善良风俗和公共秩序的条件下并不主动干预这种不自由的契约。可见，拯救自己的仍然是契约主体，这也是契约自由的本质。

其二，对所有权的限制。在法律思想方面出现了社会连带主义，否定个人权利，强调权利的社会性和个人义务的思想。权利之行使应有限制观念，遂由次要地位被上升到主要地位，权利不得滥用原则应运而生。1855年，法国科尔玛法院创立了禁止专为损害他人而行使所有权的判例。

其三，无过错责任的出现。在新的历史条件下，特定主体在特定的条件下应承担一种更高的注意义务。由于科术的发展，生产方式的不断革新，生活内容呈现出高科技化、高危险化的趋势，出现了一些新型的侵权行为类型，如高度危险作业致人损害，缺陷产品致人损害，环境污染致人损害等。由于这种致害的特殊性和高科技性，受害人举证困难，，受害人不能举证证明加害人的过错便不能获得赔偿，这显然不利于处于劣势地位的受害人。为平衡两者之间的利益关系，给受害人提供充分、更可靠的救济，民法通过实行严格责任而令这些企业承担更高的举证义务。需说明的是，这种无过错责任不是绝对责任，它只适用于法律有明确规定的特殊情形，这种责任也不是古代结果责任的复归。

首先，意思自治强调主体地位平等。地位平等是私法主体的一种不可缺少的价值追求，它排除了性别、财产、籍贯等的差别和身份等的限制，它强调私人法律关系中的地位平等，排斥一方利用其不平等的地位对另一方的强制。私法主体在私法关系中实行充分的意思自由，所以私法能够自治。而公法实行管理、命令、服从的调整方式，其中管理者与被管理者处于不平等的地位，被管理者的意志不能自由，其行为不能自主，公法也就当然不可能自治。

其次，私人生活的复杂性和私人性。一方面，私人生活内容极其丰富，范围极其广泛，种类极其繁多。面对纷繁复杂的私人生活，民法不能、也不应事无巨细地加以调整，而只需从私人生活的规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。况且，立法者不可能精确设计出私人生活所需要的一切规则。民法制度的设计，“并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重构。”另一方面，私法关系更主要地涉及私人生活领域。在私法关系中，每个人都有不愿为外人所知道的信息或领域，如个人的隐私、商业秘密等。由此使得私法的自治性显得更为必要。

再次，意思自治从本质上说具有其内在的法律调整机制，这正是意思得以自治的基础。私法从古罗马法发展至今，其生命历经众多演变，丝毫不减原来之本色。这是因为：其一，私法具有内在的法律行为的调整机制，从而能够充分保障当事人的意思自治。民事法律行为制度具有一套完整的规则体系，如意思表示成立、生效规则等有效地保障了当事人的意思表示真实，充分维护私法主体的利益。其二，私法具有内在的价值评价体系，保障了私法主体在具体法律关系中的公平、平等。私法促使私法主体应时刻遵守诚实信用原则、意思自由原则、权利不得滥用原则等，且将这些原则确立为强行性规定，当事人违之则不能得到法律保护。其三，私法具有独有的制度体系，如民事权利能力制度、民事行为能力制度、交易安全制度等，由此构成的制度体系支撑着私法自治的大厦，为私法主体自治提供了坚实的框架，有效地维护着私法主体的自治。其四，私法具有独有的责任体系，确保私法主体能够在私法关系中有效地实行自治，保护私法主体通过自治而取得的权利和利益。　

最后，从根本上来说，自治是反映市场经济的私法的内在要求。市场经济是一种以市场为中心进行资源配置的经济，是一种自由竞争的经济。自由竞争意味着市场主体是独立、自由、平等的个体，同时也为权利主体，它们都是自己利益的判断者、追求者，在价值规律的指引下，自由地追求属于自己的利益。市场经济同时也是一种法制经济，市场经济的运行必须在法律上运行，对这种自由竞争秩序的反映当为私法。以自治为特征的私法当为市场经济的必然选择。私法自治是市场自由竞争的反映，正是自治为特征的私法抓住了市场的自由竞争这种社会发展的最基本推动力，并使之法律化，从而也从根本上促进了市场经济的发展。

第一，制定法应为当事人提供行为规则。根据非决定论观点，人类行为并非自始由意外的事实所能决定，并且人类行为在某种要求下被影响。正是由于行为不可预见性的存在，所以要求以强行性规范来防止人的某些行为。民法设定的民事主体制度、民事客体制度、民事权利能力及民事行为能力制度、民事责任制度等正在于此。

第二，裁判机关在私法裁判中应尽量尊重当事人的意思自治。民事主体在进行民事交往中，不可避免地发生争议，此时需要法律提供裁判规范予以解决。由于裁判机关进行裁决时，应以行为规范为其裁判标准，故行为规范在逻辑上同时为裁判规范。否则，如果行为规范不具有裁判规范的功能，则行为规范的法律效力难以实现，从而也失去其功能。然而，裁判规则并不等于行为规则，因为裁判规则所规范的对象更大程度上是裁判之人或机关。但裁判之人或机关的确是根据行为规则进行裁判的。需要我们注意的是，裁判规则并不能以裁判者的意思表示来作为对有争议的意思表示做出解决的依据，裁判者不能凌驾于私法自治之上，反客为主地成为有关法律关系的主人。

第三，平衡民事主体与社会之间的利益。诚然，在很多情况下，民事主体的利益是与社会的利益是一致的，但社会利益是一种更广的利益，其具有更多的内容，所以在必要的时候必须为民事主体与社会利益之间提供一种平衡。如法律行为的内容必须遵守法律，不违反社会公共利益，法律行为的显失公平制度、无效制度，禁止权利滥用制度等来达到二者利益之间的平衡。第四，平衡民事主体之间的利益，确保整个社会、经济的发展。民事主体之间的利益有差别，一般地，私法应鼓励每一个人最大化地追求其利益，但为了整个经济、社会的发展需要，需要对各民事主体之间的利益进行平衡，如善意取得、时效取得等制度。第五，对私法主体的意思自治提供必要的限制。

在市场经济中，私法中的每一个人，都被假设为理性的经济人，都是自己最佳利益的判断者，在任何时候都能够做出最有利于自己的决定。虽然现实生活中的经济人的理性是有限的，加之由于信息不对称及许多外部性问题的存在，导致每个人在现实市场经济中不可能在任何时候都能做出最有利于自己的判断。另一方面，由于信息不对称等因素存在的客观性，使得对市场经济实行必要管制的政府也不可避免地存在非理性管制问题，而且政府的非理性管制和决策比市场调节本身失灵造成的损害后果更为严重。为此，作为与私法自治相对应的管制主体-政府，最好被定位为市场秩序的维护者、产权的界定者和纠纷解决的裁判者。对于主要由私人财产关系和人身关系构成的市民私生活范畴，国家的公

“民事行为具备成立要件时，即发生当事人所欲实现的法律效果，成为有效的法律行为，学说上称为完全的法律行为。[6]”民事法律行为的生效要件是指已成立的法律行为发生法律效力所应当具备的要素。民事法律行为的生效意味着当事人的外在意思得到了法律的认可，反映的是国家对个人意志的肯定。通说认为民事法律行为的一般生效要件为：行为人有行为能力，意思表示真实、自愿，标的合法以及不违反公序良俗。特别生效要件为法律规定或者当事人约定的法律行为生效的特别要素。

我们可以看出生效要件围绕着两个中心：保障当事人的设权行为属于自己的意思；约束当事人的法律行为不损害他人和社会，也就是围绕者意思表示和公共利益两个中心。前者体现了法律行为的本质，后者体现了法律的制约当然这有两个前提条件：交易过程是自由、自愿的；交易是合法的，不损害相对方、第三人和社会的利益。关于生效要件的规则，也应该符合这样的要求，从而实现最大的效益。
       关于行为人必须有行为能力这一要件笔者认为值得商榷，这一要件是出于保护当事人的目的而设置的，以避免应幼小无知而做出错误的决定。但是这不仅是对相对方当事人的限制，同时也是对无完全行为能力人的限制；同时，如果这些人的法律行为都属于可撤销的法律行为，必然会导致社会秩序的不安定。而且未成年人从事民事行为在实践中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律规定与实际情况出现了矛盾。因为这部分人合理的利益需求，监护人在主观或客观上未必能够满足；意思表示真实、自愿的要求，意味着胁迫、强制、欺诈、重大误解等法律制度，以及公正、公平和公序良俗等民法原则对民事法律行为进行的框定，这些都能很好地实现对无完全民事行为能力人的保护；同时，我国经济和文化事业的发展，使未成年人的认知能力比以前有了很大的提高。所以，笔者认为，应该完善民事法律行为主体制度，使无完全行为能力的人的行为向相对有效的方向发展。可以采取的方法有：采取排除式的立法方式，既只规定无完全民事行为能力人不可单独为的行为（可采取列举和概括相结合的方式）；降低年龄限制；设立申请确认有效制度等。
      关于形式强制，它就好比一把双刃剑，利弊兼具。它的利处是：使当事人慎重进行意思表示，避免操之过急；利于证据的保存；利于保护第三人和公共利益；弊处是对于不熟悉业务的人来说，形式强制可能成为一个陷阱，善意和守信人的利益保护将会是苍白无力。而且形式强制显然增强了交易困难程度。
    笔者认为，前述三个优点很难说是优点。无论法律是否规定形式强制，当事人为了保障权利的实现，一般都会保留证据，即形式强制和证据保留之间没有必然的联系；相反，如果形式证据不符合法律的特别规定而导致法律行为无效，无疑是对双方当事人意思的不尊重，同时也可能造成上文所说的“陷阱”；此外，如果一种意思表示已经能做到证据化了，还能说是当事人行为不慎吗？而且在经济市场化的今天，人们应对自己的决定（真实，自愿，合法的意思表示）负责；最后，形式强制还可能造成法律制度的内部矛盾。
   违约责任的一种承担方式是继续履行，这可以针对有权处分；而针对无权处分或者其他难以履行的情况，可依法承担违约损害赔偿责任。这些责任的设置与不需要登记合同便可生效的制度达到了很好的配合。当然，对与公共利益保护密切相关法律行为进行严格的形式强制也是十分不要的，如票据行为和企业设立登记等。但尽量减少与公益无关的形式强制，应是法律行为制度的一个原则。
    如果合同不需要形式强制，很多关系中就会涉及到物权行为理论。这个问题在法学界存在很大争议。根据物权的变动的要求，动产是交付，不动产是登记。所以，物权变动的意思表示和履行是不可分离的，交付和登记就是含有物权变动的意思表示，直接的法律效果是发生物权的变动。而且，债权行为和物权行为相互配合，解决了实践中的很多难题。如前文的第四个问题。如果订立合同时一方有完全行为能力，但是交付时没有，那么他订立合同的行为有效，交付行为无效；另两种情况依此类推。
    关于特殊生效要件中的附条件和附期限的法律行为的性质，学界通说认为他们属于成立但是不立即发生效力，而待条件成就或期限到来时才生效的法律行为。有的学者认为，合同的效力在不同场合、不同法律条文中有不同的含义，一是指履行合同的效力，即约定的权利义务的发生；二是指合同的法律约束力，即当事人不能任意更改约定的内容。这种观点也是不无道理的。
    分析完法律行为的生效要件，让我们来看一种特殊的无效法律行为-赌博行为。赌博产生的债是自然之债，自然之债一般认为是“非依法，但是根据其他规范，如道德规范、社会规范以及宗教规范产生的给付义务。[7]” 自然之债有不具强制履行性和自动履行后不得请求返还性。最典型的是因时效届满而消灭的债务和赌债。根据前面对法律行为成立和生效的分析可以看出，赌博行为是违反公序良俗的法律行为，属于无效的合意行为，与其他普通的无效法律行为的性质是一样的。但是他们的法律后果却不一样。关于赌博行为的处理，很好地反映了市民社会和政治国家的关系。赌博行为虽然违法，但是在实际生活中却大量存在，而且在我国有着“悠久的历史传统”；根据社会习惯，人们大都自觉或者不得不自觉履行，所谓“愿赌服输”。赌博行为的意义和后果双方当事人都是知道的，双方主观上也都有过错，这种行为是市民社会的人相对普遍存在的劣根性的表现。作为公共利益的代表-国家，是应该制止的，但是国家在民法领域对其是难以调整的：根据民诉法的基本原理，法官只能在原告诉讼请求范围内判决，这样就排除了赌债民诉案件。如果赢方要求实现赌债，显然法律是不能支持的；如果已经给付的输方要求返还给付，法律也是不能支持的，因为对输方的保护，无疑会助长赌博风气-赌输了也没有风险，而且容易破坏社会习惯，导致私力救济泛滥。所以，如果这两种诉讼法院受理都会以原告败诉告终，因此他们具有可诉性就没任何意义了。笔者认为意大利的做法-不干预-是一种较好的选择。当然，如果这种行为达到违法甚至是犯罪的程度，大可交由行政法和刑法调整。

我国现行的法律规定的民事法律行为只包括合法的民事行为，这利于法律运用和执行，但是在保护交易和保护民事主体意思自治上却显得苍白无力。笔者认为，为实现构建社会主义和谐社会，建设社会主义法治国家的目标。我国民事法律行为制度应扩大它的内涵。同时我国的相关法律也应作出相应的修改。我相信，随着法学研究的不断深入，立法技术的不断提高。我国的民事法律行为制度也必将更加完善，更加人性化。

2、魏振瀛，《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000版。

8、江伟，《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005版。

10、申卫星，论文《对民事法律行为本质的重新思考》，中国论文下载中心

11、董学立王晓燕，论文《论民事法律行为的成立与生效》，中国民商法律网

12、[德]迪特尔.梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年9月第2版。

[1] 张文显，《法理学》（第二版），法律出版社，2003版。121页16—18行。

[2] 王泽鉴，《民法概要》，中国政法大学出版社，2003版。 80页14—15行。

[3]王泽鉴，《民法概要》，中国政法大学出版社，2003版。104页9—12行。

[4]史尚宽，《民法总论》，第291—312页，291页，275页。

[5]邱本，《从契约到人权》，《法学研究》1998（6）第38页；

[6]王泽鉴，《民法概要》，中国政法大学出版社，2003版。135页4—6行。

[7] 恺撒·米拉拜利（Cesare Mirabelli）（意大利宪法法院法官）丁玫/译。罗马法、中国法与民法法典化[C].北京：中国政法大学出版社， 2001. 11.