论离婚诉讼中按揭房屋的归属与分割

李霞 硕士 南昌市148法律服务所副主任

摘要：当前，按揭购房已成为我国商品房买卖的最主要形式。这类房屋在离婚诉讼中的归属与分割问题因为牵涉物权法、房产法、婚姻法等诸多法律规定，加之司法判决中存在不统一的现象，从而成为离婚财产分割的难点问题。本文试着从按揭房屋性质的界定谈起，针对几种不同类型的按揭房屋进行具体分析，讨论在不同情况下的处理对策，希望能为此类问题的解决提供一家之言，以供参考。

关键词：离婚诉讼 按揭房屋 夫妻共同财产

引言

伴随着市场经济的发展，国内房价的一路攀升，按揭购房逐渐成为我国现代社会中存在的一种普遍现象。但也因此带来了许多值得关注的社会问题，其中之一就是夫妻在离婚时按揭购买的房屋应如何进行分割的问题。由于按揭购房涉及的法律关系甚为复杂，签订房屋买卖合同和取得房屋产权存在较大的时间差，按揭贷款合同的履行期限较长，作为购房人签订房屋买卖合同的有可能是夫妻的一方或双方等原因，在离婚诉讼中，按揭房屋的归属与分割问题已逐渐成为一个难点。如何处理好此类财产，目前我国法律及相关司法解释仍无明确规定，在司法实践中，各个法院的判决常常大相径庭，学者们对此也是众说纷纭，莫衷一是。

以下，笔者将区分购房主体、购房款项来源、房屋买卖合同签订时间、产权登记时间、登记名义人以及按揭贷款偿还等因素对离婚诉讼中涉及的按揭房屋所有权归属争议及分割问题加以探讨。为了方便讨论，以下所涉情形均以夫妻双方未明确约定实行分别财产制而适用法定财产制为前提。限于篇幅，本文仅讨论涉及夫妻双方名义的按揭房屋权属，涉及夫妻一方的父母等第三人的情形另行再论。

一、按揭的界定

（一）“按揭”一词的来源

 “按揭”一词源于英美法系中的衡平法，系英语“mortgage”的粤语音译。“mort-gage”一词由词根mort和后缀gage组成，mort源于古拉丁语mortum，是“永久、永远”之意，而gage则是“质、押、典、当、按”之意。据此，英美法上“按揭”的含义是一种特殊的担保，此种担保可以此类债务或其他义务的清偿或履行而解除，即使存在其他相反的约定。因此，英美法中的“按揭”是通过强调特定财产（按揭物）权利的转移来保障债权的实现，同时赋予按揭人以回赎权①。

（二）按揭房屋在我国的法律界定

在我国，目前尚未对按揭房屋进行明确的法律界定。在实践中的普遍做法是，购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由房产商以支付房屋价款，若购房人到期不能还本付息，则按揭银行有权将按揭财产变价并优先受偿，或由房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。这就使我国按揭房屋的性质发生了改变。

（三）按揭是权利质押和抵押的结合

笔者认为，我国的按揭具有权利质押和抵押相结合的性质。对于期房的按揭，由于购房者并未实际拥有房屋，也未进行房屋产权登记，其仅享有请求开发商交付房屋的债权，此时购房者只是以此债权作为担保向银行贷款，这种情况下的按揭更符合权利质押的特点。而当房屋建成并进行了产权登记之后，购房者是以其所有的房屋作为抵押向银行进行贷款，此时的按揭更符合抵押的特点。因此，我国的按揭是权利质押和抵押的结合。

二、离婚诉讼中涉及到的几种不同类型按揭房屋

（一）婚前一方个人出资，按揭购买，离婚时已取得房屋产权证的按揭房屋。实际上此种情形还可再做细化，分为两小类：

 第一，婚前一方以个人财产购买房屋，办理按揭购房手续，婚前取得以一方为所有权人的房屋产权证，婚后由夫妻双方共同清偿贷款；

 第二，婚前一方以个人财产购买房屋，办理按揭购房手续，婚后取得以一方为所有权人的房屋产权证，并由夫妻双方共同清偿贷款。

（二）夫妻双方婚前共同出资，按揭购买，离婚时已取得房屋产权证的按揭房屋

（三）夫妻双方婚后按揭购买，离婚时已取得房屋产权证的按揭房屋

（四）离婚时尚未取得房屋产权证的按揭房屋

三、各种类型按揭房屋的处理对策

（一）情形一的处理对策

在此情形下，双方当事人之间争议往往比较大，理论界和实务界也存在几种不同的观点和做法，其中比较有代表性的是“上海解答一”②和“江苏综述”③。

“上海解答一”认为：夫妻一方婚前以个人财产购买房屋，并按揭贷款，产证登记在自己名下的，该房屋仍为其个人财产。同样，按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。因此，在离婚分割财产时，该房屋为个人财产，剩余未归还的债务，为个人债务。对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。对于产证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时，其也共同出资的，在离婚分割财产时，该房屋仍为产证登记人的个人财产，剩余未归还的债务，为其个人债务。但于首付款和已归还的贷款中属于配偶一方出资和清偿的部分，应当予以返还。 可见，其是依据“谁付款产权归谁”的原则对按揭房屋的权属进行认定。

“江苏综述” 认为：夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷，如果婚后取得房屋所有权的，无论登记与一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割。对于一方婚前支付的首期付款，由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。 夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，如果所有权系婚前取得且登记在一方名下，但在夫妻关系存续期间又用共同财产还贷的，该房屋应认定为登记一方的个人财产，对于婚后以夫妻共同财产偿还的贷款部分，由享有所有权的一方予以返还。 其依据是，以实际取得所有权的时间作为按揭购买房屋是否属于夫妻共同财产为时间标准。

笔者赞同第一种观点，理由是：仅以房产证取得的时间为判断依据即定论该房屋属于婚前个人财产还是夫妻共同财产，而不考虑其他相关因素的处理方式值得推敲。在婚前一方以个人财产支付首付款，并办理了按揭手续，婚后由夫妻双方共同还贷并取得房产证的情况下，笔者认为，此时该按揭房屋仍应属于一方的婚前个人财产。因为婚后取得的房产证乃是由一方通过自己婚前财产支付首付款的形式转化而来，属于个人财产具体形态的转化。即便是婚后共同还贷，但婚前购房仍属于一方独立行为且该方支付的款项往往要高于其配偶方，所以不能仅因为配偶方婚后参与了还贷而改变房屋归个人所有的属性。此时，如果仅由于产权证是婚后取得的而断定其属于夫妻共同财产就有可能出现一方完全没有出资却仅因为结婚而成为房屋共有人的现象。此种结果不仅有违公平原则，也有悖于婚前个人财产独立的立法本意。

相反，如果配偶方有证据证明，其婚前所购买的房屋是基于双方合意和认可，并共同出资支付首付款，则虽然该房产证为婚后取得，且无论登记在一方或双方名下，仍宜认定为夫妻共同财产，分割时应按共同财产的分割原则进行处理，同样，其按揭贷款债务为共同债务。这也是法律的公平原则之体现。

（二）情形二的处理对策

在此情形下,无论其是在婚前抑或是婚后取得以一方为所有权人的房产证，从理论上都较易认定房屋的权属,即该房屋为夫妻共同财产，按揭的债务为夫妻共同债务。但在离婚诉讼中,配偶方必须提供充分证据证明：1、自己在婚前亦参与出资购买房屋；2、该出资并非赠与另一方,而是基于双方均认可所购房屋为共同所有的前提下进行的出资。否则，如果在产权方予以否认，并以婚前财产为由主张房屋归其个人所有的情形下,配偶方的利益将无法受到法律保护。

（三）情形三的处理对策

根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，我国的夫妻法定财产制是婚后所得共同财产制。因此夫妻一方个人婚后所得系夫妻共同财产，即使该所得从价值形态上转化为房屋，但其夫妻共同所有的本质属性未变，所购房屋属于夫妻共同所有，该房屋系登记在夫妻一方名下抑或夫妻双方名下皆一概不问。只不过，在离婚财产分割时，应当从房屋现值中扣除未清偿之贷款，所得净值在夫妻双方间加以分割而已。

有人提出另一个问题，即法院如果要把房屋判给配偶方（即非产权方），则涉及到债务是否转移及是否需要征得债权人（银行）认可的问题。有一种观点认为，如果将房屋判给非产权方，即意味着变更了还贷方，需征得银行的认可，否则不能将房屋判给非产权方。笔者认为，这种观点既不符合照顾妇女儿童权益的原则，也没有任何理论依据。

第一，不能以未经债权人（银行）同意而变更债务人（按揭人或称名义还贷人）为由拒绝办理转按揭手续，因为在婚姻关系存续期间的实际还贷人是夫妻双方，并不是产权证上名义产权人或还贷人。

第二，房屋产权在离婚时判决给任何一方都不影响银行的信贷利益，房屋作为抵押财产对债务进行担保的事实没有改变。法院在判决时也不能仅仅以银行的信贷利益作为考虑的标准，将房屋判决给偿贷能力较强的一方。应该考虑对房屋的需要程度，坚持保护妇女利益或照顾抚养子女一方的原则进行判决。

第三，根据夫妻对婚姻存续期间的债务承担连带责任的原则，银行可以向离婚当事人任何一方追究责任。即使法院在离婚判决中对夫妻债权债务进行了分配，也只在离婚当事人之间产生内部效力，不能对抗债权人（银行）。因此银行的利益并受到实质上的影响，法院判决时不应过多地考虑对银行还贷方面的影响，而银行也没有任何理由抵触法院的判决。

（四）情形四的处理对策

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二) 》第二十一条的规定：离婚时,双方对尚未取得所有权或者尚未完全取得所有权的房屋有争议且协商不了的,人民法院不宜判决房屋的所有权归属,应当根据实际情况判决由当事人使用。待取得房屋产权证后,再由任何一方另行向法院起诉。

（五）关于按揭房屋增值部分的处理

这一问题是按揭房屋在离婚诉讼财产分割中最具争议的问题，目前无论是法律还是司法解释均无明确规定，理论界与实务界也存在两种观点。一种观点（上海解答一）认为：婚后夫妻用共同财产还贷只是在夫妻之间产生了债权债务关系，因此离婚时产权方仅需对用于婚后还贷的全部款项50%予以返还，而对于增值部分不予考虑；另一种观点（江苏综述）认为：对于婚后夫妻用共同财产还贷的增值部分，离婚时应按照夫妻共同财产进行分割。

笔者认为，婚前个人房屋在婚姻关系存续期间产生的增值部分是否属于夫妻共同财产不能简单地一概而论。根据我国物权法的规定，房屋的增值属于法定孳息的一种，应归属于物的所有人或其他合法权利人。一方婚前财产的孳息不应转化为夫妻共同财产。但是，由于家庭生活由夫妻双方共同鼎力协助所支撑，对一方婚前房屋的增值是否属于夫妻共同财产还应看是否融入了配偶方的劳动，即应区分协助增值和自然增值两种情况。协助增值是指一方的个人财产由于配偶方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳动而增值，如一方主要从事家务劳动、照料孩子或赡养老人等，或者如偿还贷款、参与房屋改选等；自然增值是指因经济发展物价上涨或其他非因当事人的主观因素而因市场价值的变化而产生的增值。自然增值通常是由于通货膨胀或市场行情变动的结合，与配偶方协力无关，仍应作为一方个人财产而不能作为夫妻共同财产分割，协助增值是因配偶方或者双方的贡献所致，故应作为夫妻共同财产进行分割。这种做法的合理性在于，承认房屋所有人配偶的劳动价值，承认其对家庭的贡献，更符合我国目前的家庭生活状况及伦理观念。

因而，笔者认为，离婚时产权方应对婚后以夫妻共同财产还贷的配偶方给予适当补偿，补偿数额应当与以夫妻共同财产付款部分中本属于另一方的财产产生的增值额在离婚时整个房产的增值额所占比例相当。

结语

家庭是社会的细胞，婚姻家庭案件无小案，事关当事人的切身利益，而法庭是定纷止争的场所，是社会正义的最后防线，是老百姓最后一个讲理的地方，对婚姻家庭纠纷的处理应十分慎重。一直以来，房屋问题都是离婚案件中的一个重要问题，多样的售房方式和多变的市场变化向法律人提出了一个又一个鲜活而又无法回避的问题。面对这些问题，在法律无明确具体规定的情况下，我们应遵循法律的正义精神，以公平原则予以应对。

注释：

①许明月：《英国法上的按揭》，见《民商法论丛》第11卷，法律出版社，第279-280页。

②上海市高级人民法院《关于适用〈最高人民法院关于婚姻法若干问题的解释（二）〉中若干问题的解答（一）》，2004年9月7日上海市高级人民法院印发。

③江苏省高级人民法院民一庭“婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会综述”， 2005 年5 月12 日到13 日，江苏省高级人民法院民一庭在徐州召开的苏北片婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会发表。

参考文献：

 [1] 巫昌祯：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社，2002年版。

 [2] 杨大文：《婚姻家庭法学》，中国人民大学出版社，2006年版。

 [3] 贾明军：《婚姻家庭纠纷案件律师业务》，法律出版社，2008年版。

 [4] 黄培良、董国庆：《离婚了，按揭房屋怎么分？--谈履行期限跨越婚前婚后的按揭房屋及其增值部分的分割》，人民司法，2007年第1期。

 [5] 周文虎、浦小宝：《离婚案件中以按揭方式购买的财产处理》，人民法院报，2008年6月。

 [6] 陈莺、曹利勇：《论离婚时婚前房产婚后增值部分的认定和分割》，法制与社会，2008年10月（下）。

 [7] 杨留强、张云鹏：《离婚时“婚前按揭房产”的分割》，法制与社会，2008年11月（中）。

编辑：邓小勇