一、民商事审判中利益平衡的原则性问题

  　　上海市第一中级人民法院院长潘福仁： 

  　　在司法过程中，利益衡量是一个客观存在的因素。无论是在刑事审判或是在民事审判过程中，无论是在程序上和实体上，都存在法官的利益衡量。民事审判中的利益衡量包括：民事诉讼程序当中的利益衡量；民法中的原则性条款与利益衡量；民事权利冲突时的利益衡量。

  　　利益衡量没有可确定和可预测的操作程序，主要靠法官或裁判者的自由裁量。从目前实践的情况来看，利益衡量的概念过于宽泛，各种利益位阶的评判标准也不确定，因此，利益衡量极易被滥用。此外，利益平衡的认证过程不清晰、不透明，也需要有相关的配套措施加以保障。我认为，对利益衡量、自由裁量要有一定的约束，即法律有明确规定的还要以法律为依据；只有在法律没有规定，或者法律规定有冲突，或者法律规定明显落后于当前经济、社会发展的现实，法官才能以一些法律的原则性规定来审理、裁判案件。对利益衡量的限制可以从以下几个方面着手：１.立法者的利益衡量高于法官的利益衡量。对现实社会中的典型利益冲突，立法者已通过立法加以类型化、固定化的规范，此时立法者的立法政策或者说立法者立法时的价值衡量就具有优先的地位。法官不能越过立法者立法时的利益衡量。２.法官可衡量的范围必须是合法利益。法官在司法过程中进行的利益衡量，只能是当事人的合法利益。如果是非法利益，比如赌债、贩卖毒品，或无法从法律上获取的利益，自不在衡量之列。３.利益衡量应依利益位阶衡量其轻重。确立价值优越性即利益位阶,根据利益所属位阶来衡量，位阶高者自然要优先保护。例如，在人身权与财产权相冲突时，应先考虑人身权。４.利益衡量时应遵守比例原则。所谓比例原则，指的是目的和手段之间要成正比，特定措施的副作用与该措施所达成的目的之间要有适当比例。５.利益衡量必须在合理限度内行使。法官在进行利益衡量时，离不开自由裁量权的行使。在行使自由裁量权时，必须把握在合理限度内，不能超越国情进行过于超前的判决。６.利益衡量必须通过法律论证的检验。法官在进行利益衡量后，要通过法律论证的方法来验证自己的利益衡量有没有超越立法许可的范围，同时还要检验自己的利益衡量过程是否在逻辑上成立，利益衡量结果是否可以为社会所接受。７.法官必须展示其利益衡量的过程。法官如果在司法过程中使用了利益衡量的方法，则应当在判决书的说理部分展现该衡量过程，以接受上诉法院的监督和社会的审视、批判。

  　　《法学研究》杂志社社长张广兴：

  　　在中国现实中，司法中的利益衡量要如何适用，有三个方面：第一，突破大陆法系国家对于利益衡量的适用范围。比如，不仅在法律有漏洞的时候可以适用利益衡量，而且在对同一法条存在两种理解，或者法律严重滞后，适用那样的法律规定将会导致严重不公平时也可以适用。因为法律修改程序繁琐，有时社会变化很大以至于使用原来规定会出现严重不公平。对于新公布、新制定的法律，运用利益衡量要慎重。因为，毕竟是司法，新公布的法律在立法时已经有利益平衡的考虑，这时候强调利益平衡，可能会对法律的权威和法治统一造成破坏。第二，建立利益平衡适用的评估机制。对于评估标准，列一些具体标准，技术上不难。最近的观点是，在中国现有的司法体制和法官素质状态下，有些弹性做法的权限要适当上收，不能完全由法官自己作出判断。法院办案受到不当干扰，院长和庭长的抗干扰能力可能比法官更高，法律政策水平更高。利益平衡毕竟是法官的自由裁量权，要有综合性考虑。法官如果认为在案件中应该使用利益衡量，则应该上报庭长、院长或经审委会讨论。第三，在法院系统应该建立案例指导制度。组织一批适用利益衡量的案例，介绍到全国的法院系统。因为对于利益衡量要设定量化标准很难，案例对法院和法官是重要的参考。

  　　实行以上制度，可以使利益衡量的方法在司法实践中得到正确和有效的适用。否则，利益衡量永远都是只可意会、不可言传的东西，必须建立一套能够看得见摸得着的制度。

  　　中国社会科学院法学研究所研究员刘作翔：

  　　利益平衡作为一种法律方法的实践性，或者说利益平衡作为一种审判方法的适用前提和适用范围，也就是说，利益平衡作为一种司法方法，适用于哪些案件、适用于哪些领域？我想举两个案子来谈这个问题：一个是利益平衡在生育权中能否适用？我认为不能适用。生育权案件现在我们国家也很多，男方想要孩子而女方不想要，双方不能达成协议，最后男方起诉离婚，理由是女方拒绝生孩子。这个案子是在武汉发生的。最后法院只好判决离婚。像这种生育权案件便不适合用利益衡量来判定。另外一个案子是在杭州关于采光权的案件，这对于理解利益平衡是很好的一个案例。有一栋楼，住户搬入的时候还没有任何遮挡，但是两年之后一座大厦建起来了，大大影响了采光。住户起诉要求讨回采光权。法院对被告方做工作，提出能否作出补偿，按照每户每平方米给予3000元的补偿，但是原告不同意，称当初买这个房子就是看中了这里的环境。此时，法官用什么理论来做说服工作呢？当然会有很多理由。对方遮挡阳光的大楼是一个合法性的建筑，并且花费巨额成本，是不是为了保护原告的采光权而拆除大楼，这样判决是否可行？我认为恐怕不行，当然，前提是该建筑物是合法的。如果是违法建筑那么就没有问题了，应该按照违法建筑来处理。作为合法建筑，事情就涉及到利益衡量的问题，一方是国家认可的合法的上千万的财产，一方是住户的采光权，那么法院不可能判决为了后者而将建筑拆除。此时需要利益平衡理论，这既是法官办案的一个有利方法，同时也是对当事人做工作、进行解释的一个有利依据。用以上例子就是要说明利益平衡运用的作用，既可以说服自己，也可以说服当事人，说服社会。所以说利益衡量在不同的案件中有不同的作用，要确定其适用前提和适用范围，也是我们要做出努力和研究的。

    二、具体民事领域司法过程中的利益平衡

  　　江苏省无锡市中级人民法院院长褚红军：

  　　劳动争议纠纷中诸多争论问题的根本症结或者说解决劳动争议纠纷案件问题的实质是一个利益权衡以及利益选择问题。在具体案件的利益平衡中，对当事人的具体利益进行衡量只有放置在利益的层次结构中进行衡量，才能保证利益平衡的公正和妥当。

  　　在平衡和取舍过程中，要坚持相关原则。我认为主要有以下几项：一是公共利益、社会利益、个人利益兼顾原则。公共利益涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望；社会利益涉及文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主张、要求或原则；个人利益直接涉及个人生活并以个人名义提出的主张、要求或愿望。一定时期内可能应优先考虑某些利益，而在另一个时期则可能优先考虑其他利益。法律价值衡量在保护公共利益和社会利益，维护公共安全、交易安全、公序良俗的同时，也要尽可能在个案中权衡利弊，斟酌情事，促进个人利益的实现。二是法益权衡原则，包括生命权、人格权优先原则、生存权优先原则、自由权优先原则等。三是保护弱者原则（优势原则与衡平），在处理个案时，在法律范围内，根据双方当事人所处实际地位，在平衡双方当事人地位优劣的情况下确定责任的承担，如不对弱者利益保护予以倾斜和体恤，将无从体现法的公正性。

  　　浙江省舟山市中级人民法院院长何鑑伟：

  　　农村征地补偿费分配案件中微观层面上的利益冲突格局，主要是就个案引发的一系列利益冲突而言的。由于农村征地补偿费分配案件具有普遍性、群体性和复杂性等特征，所以在微观层面上又有三大类的利益冲突：1.具体利益之冲突，是指存在于双方当事人之间的利益的冲突。2.群体利益之冲突，是指类似案件中对类似原告或类似被告拟作出类似判决所生的利益，即潜在当事人的利益的冲突。3.社会利益之冲突。农村征地补偿费分配案件具有普遍性和群体性，处理上稍有不当便会引发群体性事件，并影响社会稳定甚至阻碍地方经济发展。

在对农村征地补偿费分配案件中利益冲突的基本格局有了充分认识后，接下来的任务就是对冲突的相关利益进行权衡和判断，也就是利益平衡原则的规范化应用过程，目的在于化解各自矛盾，协调双方利益，最终实现社会整体利益的最大化。

农村征地补偿费分配案件审理中的利益衡平的总体思路是：确立积极受理的态度；准确掌握干预的程度；合理选择裁判的方式。农村征地补偿费分配案件审理中的利益衡平的核心要素的认定是：集体经济组织成员的认定；具体补偿数额的确定。另外，应该追求法律效果和社会效果的统一。

  　　江苏省南通市中级人民法院院长马志相：

  　　为最大限度地维护知识产权司法的公正性，必须采取有效措施规范和限制主要基于利益平衡原则的“知识产权法官造法”。我的初步考虑如下：1.必须限制法官的自由裁量权。法官的自由裁量并非真的很“自由”，它必须尊重规则，必须以传统为知识根据裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从社会生活中对秩序的基本需要。2.必须限制原则条款的兜底适用。立法者早已对与此类客体有关的各类利益的保护作出政策上的取舍，在没有明确的例外规定时，无论知识产权部门法对此类利益的保护作出肯定或者否定的结论，法院均应接受这一结论，而不得在部门法之外进行新的造法尝试，打破立法者事先确定好的利益平衡关系，否则必将违背立法政策。如：上文提到的数据库、未注册商标等，当知识产权部门法最终以不符合法定要件为由拒绝保护，法院就不能再利用不正当竞争法的原则条款为这些客体提供所谓的兜底保护。3.必须遵循功利主义保护的原则。即便法院万不得已必须利用原则条款进行扩充解释为当事人提供适当的保护，也必须坚持以市场失败论和维护公共利益为主要内容的功利主义思想来指导有关的造法活动：即如果知识产权法没有作过具体的设权性规定，则应初步推定该相关的智力成果处在公共领域，社会公众和竞争对手可以自由取用。4.必须遵循既往判例指导的原则。

  　　江苏省盐城市中级人民法院院长徐清宇：

  　　在处理不动产纠纷案件时，常常伴随着三对利益或者说是三种价值的衡量：一是法律效果与社会效果的衡量。二是个案正义与普遍正义的衡量。三是法律价值与道德价值的衡量。一个法律的出台本身就是利益衡量和利益博弈的结果。司法在处理个案的时候应当固守现行法律的界域，在现行法律制度当中寻求公平和正义，而不能歪曲利益衡量的本意，突破法律的边界。具体到不动产纠纷案件的处理，我们认为，进行利益衡量，应固守两个界域：一个是不动产物权变动的法律制度界域，也就是不动产物权变动登记生效主义；另一个是处理不动产纠纷案件的诉讼程序和司法原则的界域，也就是要把不动产物权变动过程中的行为划分为民事行为和行政行为，并进行区别对待。上述发言，结论是我们认为利益衡平应当在法律框架内来考虑，不能突破法律的底线，不能以满足社会效果来否定法律的效果，不能以牺牲社会正义来实现个案正义，不能因为追求道德价值而放弃法律价值。

  　　上海市第一中级人民法院民四庭发言的法官认为，在合同案件中，法官在利益衡量时应遵循以下原则：１.遵循法律制度的原则。利益衡量得出的判断并非最后的结论，判决仍需法律根据，仍需三段论的逻辑演绎。２.价值秩序的原则。３.法官约束原则。以法律非正式渊源的，公众普遍追求及接受的观念及因素为指导，如公平正义的观念、诚实信用的原则、善良风俗，其对阻遏法官的任意裁判有重要意义。

    三、金融危机背景下利益平衡原则的实践运用

  　　江苏省常州市中级人民法院院长姜洪鲁：

  　　金融危机下法院受理案件的主要特点：1.案件总数激增；2.案件类型较为集中。主要表现为：经营困难导致的中小型企业清算、重组、破产案件；社会融资不畅导致的借贷欠款纠纷案件；企业裁员、拖欠职工工资导致的劳资纠纷案件；买卖、加工、定做、承揽等合同不能履行或迟延履行的违约纠纷案件；资金链断裂、业务量下滑引起的建设工程、房地产、商品房买卖纠纷案件等等。3.案件呈原发性、突发性和多发性明显特征。相当部分案件的引发原因是国际金融危机形势导致的企业资金链断裂、关停产、倒闭，以及投资者恶意逃避债务出走等经济异常行为。尤其值得关注的是劳动密集型和资源消耗型企业被诉现象突出，这类案件呈突发性增长。4.大部分案件涉及民生，直接影响社会稳定。

  　　面对这些冲突，人民法院在审判中面临的利益冲突具体表现为：维护社会稳定与服务企业发展存在一定的冲突；维护金融安全与服务企业发展存在一定的冲突；维护司法权威与服务企业发展存在一定的冲突。

  　　在利益平衡的评价标准中，最根本的应是公平正义。应做到：1.坚持预防为先原则。及时干预，防止因金融危机引发群体性事件。2.强化预警提示。对辖区内发生的涉及金融危机的各类型案件，及时上报，及时通报当地党委、政法委及政府相关职能部门。3.密切关注辖区企业的经营情况。对企业生产经营中出现的问题和可能出现的困难，及时进行风险提示，协助企业防范风险。4.完善协调纠纷解决机制。遇到重大事件时，提请党委、政府协调处理，共同应对金融危机对社会稳定的影响，有效地把矛盾纠纷化解在基层。

  　　创新执行工作方法，帮助涉金融危机企业渡过难关：转变工作思路，力求原则性和灵活性的统一；积极沟通协调，平衡各方利益；区别不同情况，做到对症下药；维护生存保障，彰显司法关怀；统筹利益保护，强调维稳优先。

  　　浙江省湖州市中级人民法院副院长费会平：

  　　金融危机对我国经济社会的影响和冲击有相当一部分转化为法律争议，已经或正在司法领域中反映出来，主要是：１.案件数量大幅上升，司法需求越来越大。２.金融、涉企债务等纠纷大量增加，经济犯罪出现新动向。３.案件处理难度越来越大，党委、政府、人民群众对司法工作的要求越来越高。

当前形势下的司法工作，要着重做到四个利益兼顾：兼顾当前利益与长远利益；兼顾公共利益与个人利益；兼顾局部利益与全局利益；兼顾一般利益与特殊利益。

  　　利益平衡原则要求法官在办案过程中不能机械司法，就案办案，而是要紧紧围绕党和国家工作大局，充分发挥司法能动性，注重法律效果与社会效果的有机统一，化解矛盾，关注民生，促进经济发展和社会和谐。具体来说，要把握以下六个方面：既要讲求法律效果，也要讲求政治效果；既要坚持被动中立，也要坚持能动司法；既要追求公正司法，也要追求案结事了；既要具有个案思维，也要具有全局思维；既要提升司法能力，也要懂得社情民意；既要保持独立品格，也要增强人文关怀。

  　　上海财经大学法学院院长、教授郑少华：

  　　对金融危机要从立法、司法和行政三个方面来应对。目前立法没有跟进，也没有相应的规章与司法解释，而对于如何处理司法中的利益平衡，只有从个案出发予以剖析。

  　　下面我谈五个方面的问题：

  　　１.利益平衡作为法律解释学的一种运用，必须要有依据。在有法律依据情况下，才能更好地运用和应对。目前针对金融危机的法律制度暂时还是空缺的，因此，如何运用利益平衡原则，需要我们在个案当中处理。２.法律无明确规定时，利益平衡实际上成为了法律漏洞的一种重要补充方法。但这必须要有一个依据，这就是法律公平、正义的基本价值。利益平衡同时还有造法的功能，把现有的针对金融危机的规章与政策法律化，以及如何运用到对弱者利益的保护，这也是法律漏洞的一种平衡方法。３.利益平衡原则在实践运用中必须建立一种最基本的秩序，这就涉及到方方面面的利益平衡问题，其中要建立一个多元化纠纷处理机制。但在多元化的纠纷处理机制中，法院是最后的裁决者，而不是以其他的机构来代替司法机关处理纠纷。４.司法中的“利益平衡”如何转化成一种立法，这不仅仅是“利益平衡”上升至立法的一个过程，而且还涉及到“一府两院”的体制，包括向人大汇报的制度。司法机关在这个前提和背景下推动金融危机立法，这是必须考虑的。５.法院在应对金融危机时如何制约行政行为。尤其是在处理更大的行政资源时，由于我们国家没有违宪审查制度，故需要考虑各种涉及金融危机的具体行政行为是否合法。 

  　　上海财经大学教授单飞跃：  

  　　就金融危机的干预本质而言，是政府动用公共资源参与市场重组的行为，既然是公共资源，除了需要征得资源所有人的同意外，还需要相应机制来保证对资源使用行为的过程约束和结果约束，而司法即是这样一种公共资源力量：１.司法作为金融危机发生后的一种社会抚慰机制，负有一定的治疗社会创伤的责任。但金融危机中的债权债务之所以用危机来描述，是因为其中债的财产价值的担保能力已经缩水，债的不安全性充分显露。如何在债务危机中达成新的社会利益平衡，这是需要司法费一番思量的，但至少别在金融危机的创口上再撒上一把盐。２.司法应当对金融危机中的失意者表达足够的同情，这可能不是常规条件下所应赋予司法的情怀，但却是危机情形下的一种社会担当。破产者、挣扎者、农民工，这些危机中的主体，每天都在与危机斗争，尽管市场是无情的，但司法作为一种社会机制，却应是有情的，让农民工揣着工资返乡，可能是他们日后再回到工业化城市中的一条脆弱的社会底线。３.司法应当尽可能地激活能够帮助走出危机的社会元素。培育新的经济增长点不应是司法的使命，但呵护新的社会增长点则应是司法的题中之义。